Fabbricare un bambino è un reato universale?

Una riflessione della professoressa Angela Gadducci

di: Angela GADDUCCI

La surrogazione di maternità rappresenta un tema estremamente delicato e complesso non solo per i suoi risvolti legali, ma anche per le sue implicazioni bioetiche e morali. 

Discusso in Italia da circa mezzo secolo ma privo di soluzioni univoche, è tornato al centro del dibattito pubblico a fronte di un Disegno di Legge approdato alla Camera il 19 giugno 2023: il DDL n.245, d’iniziativa dei senatori Rauti e Malan di FdI, ha segnato l’avvio di una discussione generale sulla pratica surrogativa che il testo proponente definisce “reato universale”, e quindi perseguibile universalmente in qualunque Paese estero venga compiuto da cittadini italiani, anche in quei Paesi dove tale pratica, legalmente riconosciuta, è regolata da specifica e puntuale normativa. 

Prima di approdare a Palazzo Madama la questione era già stata dibattuta in altre due importanti circostanze: in occasione della seconda seduta plenaria del nuovo CNB (Comitato Nazionale per la Bioetica), il 27 gennaio scorso, quando il presidente Vescovi, oltre ai temi del fine-vita, dell’equità di accesso alle cure, delle tecnologie emergenti e dell’alfabetizzazione sanitaria, decise di aprire un tavolo di lavoro anche sulla maternità surrogata, e in occasione della 3^ edizione degli Stati Generali della Natalità svoltisi a Roma negli scorsi 11 e 12 maggio, quando la premier Meloni e Papa Francesco, ospiti della giornata conclusiva, oltre a lanciare un allarme sul declino della natalità, si sono stretti nell’infliggere un severo attacco alla pratica della maternità per sostituzione, già espressamente vietata dall’art.12, c.6 della L.40/2004, concernente “Norme in materia di Procreazione Medicalmente Assistita”, che finora l’ha perseguita solo se praticata in Italia, ma non se la fecondazione e la risultante gravidanza avvenivano all’estero. In altri termini, a tutt’oggi la L.40/2004 consente l’esercizio della surrogazione gestazionale praticata all’estero da cittadini italiani, mentre in Italia riconosce la validità dell’interdizione operata dal codice deontologico dei medici (art.41) e prevede il divieto -rafforzato da una sanzione penale che punisce i trasgressori con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 ad un milione di euro- per qualunque forma di “realizzazione, organizzazione o pubblicizzazione di tale pratica“(art.12,c.6). 

Sulla scorta di questa precisazione operata finora dall’unica legge vigente in materia, il DDL n.245 prevede l’estensione della punibilità anche alle condotte esercitate all’estero da aspiranti genitori italiani, allo scopo di disincentivare il ricorso a questa pratica e bloccare il cosiddetto turismo della fertilità o turismo procreativo, quel fenomeno per cui single e coppie italiane che non possono avere figli si avvalgono della tecnica della surrogazione di maternità in un Paese estero in cui tale procedura è consentita.  

Se il Disegno di Legge proposto da FdI venisse applicato, sarebbero perseguiti tutti quei single e quelle coppie, sia etero che omoaffettive che, dopo essere ricorsi alla filiazione determinata all’estero, rientrano in Italia e -in considerazione della vacatio legis– necessitano di una risoluzione giuridica per ottenerne il riconoscimento. 

In Italia la trascrizione per le coppie eterosessuali che acquisivano la genitorialità all’estero è stata accolta fino al dicembre 2022, quando la Suprema Corte di Cassazione, ritenendo la surrogazione “contraria all’ordine pubblico“[1], ne ha vietato la trascrizione automatica. Per ciò che riguarda, invece, le coppie omosessuali, nel marzo 2023 il Ministro dell’interno Piantedosi ha inviato a tutti i Prefetti italiani una nota che impediva ai Sindaci di trascrivere gli atti di nascita dei figli concepiti all’estero. Da qui, la politica persecutoria ai danni delle famiglie cosiddette arcobaleno avviata proprio il 19 giugno u.s. dalla Procura di Padova, primo comune italiano a trascrivere i figli di coppie omogenitoriali: ritenendo illegittima l’indicazione nell’atto di nascita del nome della madre non biologica, sono state impugnate le trascrizioni delle coppie omogenitoriali dal 2017 ad oggi. Si attendono ricorsi avverso la cancellazione dei 33 atti di nascita che andranno certamente a rinforzare le proteste delle forze all’opposizione che ritengono incostituzionale il Disegno di Legge proposto da FdI.

La posizione del Governo italiano appare chiara: condanna assoluta di ogni forma di surrogazione di maternità, contro la quale si esprime con forza la Ministra per la Famiglia, la Natalità e le Pari opportunità, Eugenia Roccella, che considerando la commercializzazione della genitorialità come lesiva della dignità della donna e dei diritti dei bambini, sottolinea che le donne non si noleggiano e i bambini non sono beni che si acquistano, non sono merce di scambio, ma soggetti di diritto bisognosi della protezione di una mamma e un papà. 

Nel corso degli anni numerosi progetti e disegni di legge sono stati presentati per avviare un processo di progressiva apertura verso nuovi modelli culturali e familiari, ma nessun emendamento è mai stato accolto dal Parlamento italiano. Anche il Parlamento europeo ha condannato più volte la maternità per sostituzione definendola una “violazione della dignità umana e dei diritti umani”, che “può esporre allo sfruttamento le donne di tutto il mondo, in particolare quelle più povere e in situazioni di vulnerabilità”[2]. E la Corte Costituzionale ha confermato più volte tale impostazione, sostenendo che la maternità surrogata “offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane, assecondando un’inaccettabile mercificazione del corpo”[3]. 

Certo è che parlare della nascita di un essere umano su cui interviene, sia la biotecnologia applicata alla generazione, sia un’asettica transazione che prevede il prestito di organi del corpo umano, può ingenerare qualche esitazione di ordine etico. I rapporti tra i contraenti, istituiti da un accordo fondato su una disciplina contrattuale seppure atipica, lasciano, infatti, intravvedere la netta scissione tra la dimensione biologica e la dimensione sociale della vita umana che entra in gioco in seno a questa pratica procreativa, perchè -nel caso di madre sterile- il nato ha un legame biologico con l’uomo della coppia e la madre sostituta, ma non con la donna committente, moglie del padre biologico e titolare della sola maternità sociale. E’ questo il motivo per cui il frutto di una maternità surrogata all’estero non può essere riconosciuto in Italia come figlio della coppia committente, ma soltanto di chi ha contribuito con il proprio apporto biologico: il genitore d’intenzione (la madre sterile che non ha avuto alcun rapporto biologico con il minore) non può essere trascritto negli atti di nascita di un bambino nato a seguito di maternità surrogata, perchè in Italia lo status di madre appartiene solo a colei che partorisce il bambino. Per definire lo status filiationis si deve ricorrere alla pratica dell’adozione di cui all’art.44, c.1, lett.b) della L.184/1983 recante la “Disciplina dell’adozione e dell’affidamento dei minori”[4]. 

Ma il tema della surrogazione di maternità solleva anche un’altra importante e controversa questione: Esiste un diritto alla genitorialità? Esiste un diritto alla procreazione? Esiste un diritto alla discendenza e, quindi, alla sussistenza di un legame biologico tra genitore e figlio? 

La Carta costituzionale non esprime un vero e proprio diritto alla procreazione: nell’art.30, c.1 della nostra Costituzione non si legge che il figlio è qualcosa di dovuto, ma che è un “dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio”. Dunque, più che ad un diritto alla genitorialità, la nostra Carta costituzionale fa riferimento ai doveri che il padre e la madre devono avere nei confronti dei figli, includendo tra questi anche quelli adottivi. 

Anche nel nostro sistema normativo non esiste alcun diritto alla genitorialità né alla procreazione: nella sentenza n.38162/2022, si legge che non vi è “un paradigma genitoriale fondato unicamente sulla volontà degli adulti di essere genitori e destinato a concorrere liberamente con quello naturalistico”, mentre con la sentenza n.162 del 2014 la Cassazione non riconosce il diritto alla scelta procreativa ma la colloca nell’alveo delle libertà dell’individuo. Inoltre, richiamando la sentenza n. 79/2022 della Corte costituzionale, le Sezioni Unite della Cassazione hanno messo in evidenza che la fecondazione eterologa va tenuta distinta dalla maternità surrogata: nel caso di quest’ultima, “la genitorialità giuridica non può fondarsi sulla volontà della coppia”. Le stesse Sezioni Unite hanno poi ribadito che la maternità surrogata, anche laddove avvenga in forma gratuita, è sempre da considerarsi una pratica che “esprime l’elevato grado di disvalore che il nostro ordinamento attribuisce alla surrogazione di maternità”[5], un disvalore di cui occorre tener di conto nel procedimento di individuazione del cosiddetto best interest of the child -il preminente interesse del minore[6] di cui all’art. 57, n.2 della L.84/1983 concernente il “Diritto del minore ad una famiglia”.

In conclusione, alla luce del dettato costituzionale e della sistemazione normativa, nel nostro Paese -in caso di sterilità o infertilità della coppia- il diritto ad essere padre e madre ad oggi può concretizzarsi soltanto mediante l’adozione, indipendentemente dal legame biologico. In altri termini, se l’assumersi dei doveri verso un figlio è ciò che costituzionalmente è riconosciuto nel nostro Paese, allora l’attenzione dovrebbe focalizzarsi sull’adozione, in merito alla quale sarebbe, magari, opportuno muovere delle riflessioni inerenti alle problematiche che la investono in termini di procedure e tempi di realizzazione. 

NOTE

[1] Con sentenza n. 24001 dell’11 novembre 2014 la Suprema Corte di Cassazione, con riferimento alla maternità surrogata, ha affermato testualmente che quest’ultima “è vietata nell’ordinamento italiano perché contraria all’ordine pubblico”. 

[2] Risoluzione del Parlamento europeo del 5 maggio 2022, punto 13.

[3] Sentenza n. 38162 del 30 dicembre 2022.

[4]”I minori possono essere adottati […]dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell’altro coniuge“. 

[5] Sentenza n. 38162 del 30 dicembre 2022.

[6] L’espressione best interest of the child è tratta dalla Convenzione sui diritti dell’infanzia e dell’adolescenza, meglio nota come “Convenzione di New York”, approvata il 20 novembre 1989, ratificata e resa esecutiva in Italia con L.176/1991.